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Procedimiento administrativo de protección de la niñez. 2

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El Procedimiento Administrativo de la Niñez y Adolescencia: Una mirada desde el ejercicio pleno de los derechos humanos de los sujetos procedimentales

Por: Ma. Lourdes Miranda

CAPÍTULO II

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS

2.1. EXIGIBILIDAD DERECHOS CONTEMPLADA EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA Y EL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA

La Constitución de Montecristi declara la vigencia de un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, gobernado bajo el régimen del “buen vivir” ; y se observa, a priori y formalmente, el establecimiento de un modelo social y garantista de derechos.

Es así como, dentro de los deberes primordiales del Estado, en el Art. 3 numero 1 se contempla: “Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.”

El Art. 11 de la norma fundamental establece los principios bajo los cuales se regirán el ejercicio de los derechos fundamentales. A su vez, se establecen garantías constitucionales, que abarcan distintas dimensiones: garantías normativas, garantías jurisdiccionales y se definen a las políticas públicas, los servicios públicos y la participación ciudadana, como una garantía del respeto a los derechos humanos, las cuáles confieren la obligación al Estado, a través de sus órganos, de implementar, ejecutar y rendir cuentas.

En cuanto a las garantías normativas la Carta Constitucional garantiza la adecuación y coherencia de toda disposición de carácter general a los derechos humanos positivizados o correspondientes a la naturaleza de la persona. Dentro de las garantías jurisdiccionales se contemplan la acción de protección, la acción de habeas corpus, la acción de habeas data, la acción de acceso a la información, la acción por incumplimiento y la acción extraordinaria de protección, estas acciones constitucionales tienen por objeto protección o restitución de derechos fundamentales a través de un proceso expedito en sede judicial, donde todos los jueces
de primer nivel tienen competencia para conocer y resolver las acciones constitucionales.

Ratificándose el espíritu constitucional de promover un Estado en donde, ante todo, se esté al ejercicio pleno de los derechos humanos de todas las personas, reconociéndose, por supuesto, la necesidad de intensificar esfuerzos con respecto a ciertos grupos de personas, entre los cuales se hallan los niños, niñas y adolescentes: el texto constitucional vigente los ubica dentro de los denominados Grupos de Atención Prioritaria (Art. 35 Constitución de la República, Registro Oficial 449, 20-oct-2008). Al mismo tiempo, a lo largo de la norma suprema encontramos disposiciones en las que, bajo esta premisa, se establece un tratamiento prioritario y especializado para la infancia, en lo concerniente a los siguientes temas: desplazamiento arbitrario, (Ibíd. Art. 42) infancia frente a la privación de libertad de los adultos bajo su cuidado,(Ibíd. Art. 51) infancia en las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas,(Ibíd. Art. 57) violencia y derecho a la integridad física, psicológica y sexual,(Ibíd. Art. 66 num. 3) procedimientos especiales y expeditos para el juzgamiento y sanción de los delitos de violencia intrafamiliar, sexual,(Ibíd. Art. 81) normas sobre la educación y fomento de políticas y formas de enseñanza que otorgan prioridad a la niñez y adolescencia, etc. Particularmente, se establecen medidas específicas que el Estado debe tomar a favor de los derechos de la niñez y adolescencia ante explotación laboral o económica, ante el uso de estupefacientes o psicotrópicos y el consumo de bebidas alcohólicas; ante desastres, conflictos armados y todo tipo de emergencias; ante programas o mensajes, que promuevan la violencia, o la discriminación racial o de género, y, ante enfermedades crónicas o degenerativas; así como medidas a favor de niño, niñas y adolescentes discapacitados, niños y niñas menores de 6 años y adolescentes trabajadores (Ibíd. Art. 46).

De otro lado, la Constitución vigente reconoce en su articulado los principios y derechos contemplados en la denominada Doctrina de la Protección Integral cuya base fundamental es el reconocimiento de la infancia como sujeto pleno de derechos en proceso evolutivo. En este sentido se contemplan:

  • En cuanto a los principios, se mantiene el de corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia en el desarrollo integral de la niñez y adolescencia, el principio de prevalencia de los derechos de la infancia frente al del resto de personas y el principio del interés superior del niño (Ibíd. Art. 44), y como innovación se presenta el principio de corresponsabilidad parental. (Ibíd. Art. 69, Art. 83, num. 16).
  • En relación al ejercicio de los derechos, se reconoce explícitamente a los niños, niñas y adolescentes como ciudadanos, lo que constituye un avance con respecto a la Constitución de 1998,(Ibíd. Art. 6 y 45) o así llamado, la ciudadanía universal (El texto constitucional se hace referencia a la ciudadanía universal en cuanto a la libre movilidad humana Art.416 número 6).
  • Se mantiene el reconocimiento como sujetos de todos los derechos comunes al ser humano, además de los específicos de su edad, los derechos de participación social y a ser consultados.
  • Se mantiene la existencia de una legislación y justicia especializada para la niñez y adolescencia. (Ibíd. Art. 175, Art.186 inciso tercero, Art. 77 número 13)
  • En el régimen buen vivir se contempla ampliamente los temas la salud, a la educación, a la seguridad social y a la cultura, que tienen especial relación con la niñez y adolescencia (Título VII).
  • Al respecto de la institucionalidad establecida para garantizar la vigencia de los derechos de la niñez y adolescencia, el texto constitucional contempla el Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, conformado por las instituciones públicas, privadas y comunitarias. (Ibíd Art. 341 inciso final)

La creación de un Sistema es coherente con la Doctrina de Protección Integral, en tanto, el abordaje de los problemas sociales se realiza, en un primer nivel, a partir de la implementación de políticas públicas que atienden de forma estructural las problemáticas existentes. No obstante, en vista de que las vulneraciones de derechos en casos específicos requieren mecanismos de exigibilidad y protección específicos, el Código de la Niñez y Adolescencia establece dispositivos de protección y restitución de los derechos especiales, sin perjuicio de la aplicación de las acciones generales de protección de derechos reconocidos para todas las
personas (Art. 41 Convención sobre los derechos del niño).

Con miras a convertir en plausibles los derechos declarados, el Código Orgánico desarrollo las funciones del mentado Sistema, donde se contemplan dos órganos de exigibilidad de derechos: las Juntas Cantonales de Protección de Derechos y los Jueces especializados en la materia.

De acuerdo con el Código las Juntas Cantonales de Protección de Derechos son órganos de nivel operativo, con autonomía administrativa y funcional, que tienen como función pública la protección de los derechos individuales y colectivos de los niños, niñas y adolescentes, a través de medidas de protección que dictan tras un procedimiento administrativo de protección en casos de amenaza o vulneración de derechos (Art. 235 del Código de la Niñez y Adolescencia, Registro Oficial N° 737, 3 enero 2003).

2.2. SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS

Las relaciones que regula el Derecho Administrativo están las dadas entre el Estado, conocido en este ámbito como: la Administración, y, los particulares, denominados: los administrados. Tales conceptualizaciones son de relativamente reciente data, y se entienden bajo el principio de legalidad y juridicidad. Bajo este replanteamiento no se identifica más al Estado como el soberano con un poder omnímodo e ilimitado, ni a los ciudadanos como súbditos obedientes y sumisos. El ejercicio del poder en esta nueva lógica permite el cumplimiento de las obligaciones estatales. El Estado encuentra en ellas el fin para el que ha sido creado. El administrado por su parte es concebido como “(…) el sujeto de las relaciones jurídicas creadas por la actividad administrativa, pero también amparado por normas. (…)”. (E. Gamero, “Manual Básico de Derecho Administrativo” , p.245).

Por otro lado, cabe reiterar que “el procedimiento administrativo no tiene litigantes, no hay enemigos, aún cuando los intervinientes puedan tener posiciones opuestas.” De este modo, coincidimos con gran parte de los tratadistas que consideran jurídicamente correcto no hablar de partes en el procedimiento administrativo, sino de sujetos, interesados e incluso colaboradores. “La doctrina denomina al sujeto interviniente como el interesado, desplazando la expresión procesalista de parte o litigante, ante la justificación del título o su coparticipación en el interés jurídico. El interesado es sujeto de la relación procesal administrativa y también en la función de colaborador.” (Juan José Diez Sánchez y Ramón Martín Mateo, “Manual De Derecho Administrativo”, Navarra, Editorial Thomson, 2006, p. 253) A pesar de lo señalado, tratadistas como el profesor Gordillo mantienen la denominación de partes para quienes intervienen en el procedimiento administrativo, incluyendo dentro de éstas a la Administración. Consideramos que el hablar de “partes” da pie a la desnaturalización del procedimiento, asemejándolo a un proceso judicial. “Esto parece contradecir un poco el esquema tradicional de la disciplina donde el Derecho Administrativo aparece como cauce para dirimir los conflictos entre los intereses particulares y colectivos que la Administración representa a través de un
procedimiento administrativo cuyos resultados son ulteriormente revisables por un Juez imparcial (Ibíd. p. 254).

De cualquier modo y siendo cual fuere la denominación acogida es preciso reiterar que los sujetos que intervienen en el procedimiento administrativo no lo hacen persiguiendo el mismo objetivo que en un proceso judicial.

En el caso del procedimiento administrativo de protección de derechos los administrados podrían mantener posiciones e, inclusive, intereses contrapuestos, en sus calidades de denunciante y denunciado, y aún cuando la Administración actúe con facultades aparentemente dirimentes, es preciso tener presente que su propósito es atender a su fin teleológico que tiene que ver con la consecución del bien común, es decir, en términos de nuestra Constitución vigente con el sumak kawsay.

“No se discute, en efecto, que la administración no actúa en el procedimiento administrativo de como juez (tercero ajena a la contienda, imparcial y además independiente, no sujeto a órdenes) sino como parte. Desde luego este carácter de parte que tiene el Administrador en el procedimiento no es un todo igual al de los particulares. El administrador que resuelve incluso como parte, se encuentra así en una situación diferente, pues tiene facultades, frente a su contraparte, de las que ésta carece.” (Agustín Gordillo, “El procedimiento Administrativo”, Buenos Aires, Editado por la Fundación Derecho Administrativo, 2006, p. II-3).

2.2.1. DEL ORGANISMO SUSTANCIADOR

De acuerdo con lo señalado en el Código de la Niñez y Adolescencia(Cabe señalar que de conformidad con lo señalado en el Art. 79 inciso final del Código de la Niñez y Adolescencia, en casos de emergencia, las entidades de atención pueden dictar provisionalmente y fuera del procedimiento administrativo las medidas de protección de derechos determinadas en los numerales 2 a 9, 12 y 13 de la referida norma) actuará como organismo sustanciador del procedimiento administrativo de protección de derechos: las Juntas Cantonales de Protección de Derechos; los Jueces de la Niñez y Adolescencia, al presente, Jueces de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia; (Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 234) y, los órganos que registraron y autorizaron a la entidad infractora, es decir, los Consejos Cantonales de la Niñez y Adolescencia. (Código de la Niñez y Adolescencia, Art. 212) Obedeciendo a la naturaleza del caso, cada órgano asume diferentes competencias.

Ciertamente, llama la atención la competencia de los Jueces de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, para sustanciar el procedimiento administrativo. A priori, podría considerarse contrario a la vocación del procedimiento administrativo de protección de derechos.

Entendemos que tal inclusión legislativa obedece al escepticismo al momento de aprobación del Código, cuando se consideró preciso que donde no se crearen Juntas Cantonales de Protección de Derechos, tales facultades fueren asumidas por los Jueces. Consideramos que tal escepticismo se hallaba debidamente justificado, la formación y consolidación del Sistema Nacional de Protección Integral de Derechos de la Niñez y Adolescencia no ha resultado sencilla y aún en el algunos cantones resulta asignatura pendiente el contar con órganos funcionales y dotados de las características con las que la normativa correspondiente los ha concebido. No obstante debemos observar que tal preocupación pudo ser zancada a través de una disposición transitoria.

Este punto mantiene trascendencia en cuanto cabría cuestionarse sobre la naturaleza de las actuaciones de los Jueces de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia al momento de ventilar el procedimiento administrativo de protección derechos. Es decir, en estos casos, los jueces pueden ser considerados como Administración Pública o siendo órganos judiciales tienen competencias administrativas. (A decir del profesor Agustín Gordillo: “Administrador en el sentido del procedimiento administrativo son no solo los órganos administrativos stricto sensu de la administración central (…) sino cualquier órgano en tanto emitan actos administrativos” II-2).

Tal definición trae consigo importantes consecuencias, por ejemplo, tomando en cuenta que el procedimiento desemboca en una resolución administrativa, de acuerdo con la Constitución la misma sería objeto de acción de protección o de su revisión ante los jueces contencioso administrativos. Al margen de esta discusión, consideramos precisar que lo importante será no pasar por alto que tratándose de un procedimiento administrativo, aún cuando este sea ventilado ante un juez, no podrán dejarse de observarse los principios y características propias del mismo.

2.2.2 SUJETOS LEGITIMADOS PARA PRESENTAR LA DENUNCIA

Sin perjuicio de la facultad de los órganos competentes para actuar de oficio, pueden proponer la denuncia, también denominada, “acción administrativa de protección”:

  1. El niño, niña o adolescente afectado;
  2. Cualquier miembro de su familia, hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad;
  3. La Defensoría del Pueblo;
  4. Las Defensorías Comunitarias; y,
  5. Cualquier otra persona o entidad que tenga interés en ello. (Código de la Niñez y Adolescencia, Art. 234).

Cabe señalar que la presentación de la denuncia sobre amenaza o vulneración de derechos constituye un derecho-deber. De acuerdo con el Código de la Niñez y Adolescencia toda persona, incluidas las autoridades judiciales y administrativas, que por cualquier medio tenga conocimiento de la violación de un derecho del niño, niña o adolescente, se encuentra obligada a denunciarla ante la autoridad competente, en un plazo máximo de cuarenta y ocho horas, (Ibíd. Art. 17) cuando se tratan de casos de maltrato, abuso y explotación sexual, tráfico o pérdida, tal término se ve reducido a veinticuatro horas. (Ibíd. Art. 72) La omisión de tal obligación acarrea incluso sanciones pecuniarias y administrativas. (Ibíd. Art. 248).

En otro aspecto, como quedó señalado nos adherimos a la parte de la doctrina que considera que las reglas de la capacidad civil no rigen plenamente en el marco del procedimiento administrativo, consideramos que tal postulado es admisible por cuanto la consecución del interés colectivo, en la especie, la protección y restitución de derechos de niños, niñas y adolescente; no puede supeditarse a que la colaboración e involucramiento de una persona en el procedimiento a su capacidad civil. Abona a esta idea el replanteamiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos facultados para exigirlos sin que para ello deban
contar con la autorización de sus progenitores.

A su vez, quienes se hallan legitimados para presentar la denuncia se hallan facultados para presentarla por medio de un mandatario o procurador judicial. “La persona que presenta actuaciones administrativas por un derecho que no sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de una representación legal deberá acompañar los documentos que acrediten la calidad invocada.”(R. Dromi, Derecho Administrativo, p. 1193).

2.2.3 EL DENUNCIADO

Es la persona que, según lo expuesto por el denunciante o la información con la que cuente la Administración para iniciar el procedimiento de oficio, habría amenazado o vulnerado los derechos de un niño, niña o adolescente. De las normas del Código de la Niñez y Adolescencia se sigue que esta persona puede ser natural o jurídica. (Código de la Niñez y Adolescencia, Art. 79). No obstante, queda por clarificar si al referirnos a personas naturales se incluyen dentro de ellas a personas menores de 18 años, es decir, si cabe la presentación de una denuncia por vulneración derechos de niños, niñas o adolescentes en contra de sus pares.

Para desentrañar el espíritu de la norma consideramos preciso no distraer la mirada de los principios de la Doctrina de la Protección. En este sentido, una de las máximas del paradigma es superar la discriminación legalizada en todo el mundo. Hablamos de discriminación legalizada en cuanto, la atención estatal correspondía exclusivamente la infancia vulnerada o incapacitada socialmente, es decir, los abandonados –material o moralmente-, los maltratados, los que se encontraban en situación de peligro y los infractores. Esta atención no se da desde la perspectiva de los derechos, era ofrecida desde la óptica del asistencialismo, los niños eran considerados objetos de protección y vigilancia absolutamente discrecional.

“La doctrina de la situación irregular es la doctrina de las dos niñeces y de las dos adolescencias. La doctrina de la situación irregular no se dirige a todos los niños, pero si a una parte de los niños, que son los niños carentes, los niños abandonados, los niños inadaptados, los niños infractores. Tampoco trata de todos los derechos; solamente de la protección y de la vigilancia. La protección para los carentes y los abandonados y la vigilancia y la represión para los inadaptados y los infractores. Entonces, solamente estos niños son objeto de los códigos de menores, basados en la doctrina de la situación irregular (…)” (Carlos Gomes Da Costa, “Futuro de las Políticas Públicas para la Infancia en América Latina”. En el IV Seminario Latinoamericano sobre Niñez y Adolescencia, 1995, p. 172)

De lo anterior se sigue, entonces, que la protección que brinde el Estado a través de los distintos mecanismos contemplados legal y constitucionalmente serán aplicables a todos los niños. Por ello colegimos, que siendo el reto estatal el proteger integralmente a todos los niños, niñas y adolescente no guarda coherencia con este propósito el que uno de aquellos pueda ser denunciado por vulneración o amenaza de derechos. En este sentido, compartimos el criterio de las Juntas Cantonales de Protección de Derechos de Quito, en cuanto a la inadmisibilidad de denuncias en contra de niños o adolescentes. Frente a la verificación de casos de bullying e incluso autovulneración de derechos, estos órganos han entablado procedimientos administrativos en los que fungen como denunciadas, las personas responsables directamente de precautelar que esas amenazas o vulneraciones no se verifiquen, por ejemplo, los maestros, autoridades de las instituciones educativas, en casos de bullying escolar.

2.3. ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS

2.3.1. INICIO DEL PROCEDIMIENTO

Como quedó señalado, la oficialidad constituye uno de los principios que rige el procedimiento administrativo. En este contexto, con miras a la consecución de los fines públicos, la Administración promoverá el procedimiento desde un inicio. Consecuentemente, las normas que rigen el procedimiento administrativo de protección derechos, determinan que éste puede iniciar de oficio o a petición de parte. Se entiende que el procedimiento administrativo inicia a petición de parte cuando se presenta una denuncia y de oficio cuando la Junta Cantonal de Protección de Derechos o el Juez de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, según el caso, inician el procedimiento sin que medie la aludida denuncia. (Código de la Niñez y Adolescencia, Art. 206 literal a), Art. 236 inciso primero y Art. 237). En este últimovcaso, basta que la autoridad competente conozca por cualquier medio de la amenaza o vulneración de derechos de un niño, niña o adolescente para iniciar el procedimiento.

Sin embargo, existirán casos en que los indicios de la referida amenaza o vulneración no contemplen todas las exigencias indispensables para iniciar el procedimiento administrativo, fundamentalmente, los domicilio del niño, niña o adolescente o de la persona que podría estar amenazando o vulnerando sus derechos. En este caso en virtud del principio de oficialidad y de lo dispuesto en el Código de la Niñez y Adolescencia, previo a avocar conocimiento del caso podrá ordenar a la policía especializada en niñez y adolescencia investigar aquellos elementos indispensables para continuar con el procedimiento, recalcando nuevamente que depende de la autoridad pública el impulso del mismo.

En caso de que por distintas circunstancias y tras agotar esfuerzos sea imposible continuar procedimiento es deber de la autoridad el disponer motivadamente el archivo del expediente, sin perjuicio de que los administrados puedan iniciar un nuevo procedimiento “en el que podrán hacerse valer las pruebas ya producidas, dado que el archivo tiene naturaleza netamente “procesal” y no afecta ni altera los derechos sustanciales que permanecen incólumes.” (R. Dromi, Derecho Administrativo, p. 1184).

En cuanto a la denuncia verbal o escrita el Código de la Niñez y Adolescencia prevé el cumplimiento de los siguientes requisitos:

  1. El organismo ante el cual se comparece;
  2. Los nombres, apellidos, edad, domicilio del denunciante y la calidad en la que comparece;
  3. La identificación más detallada posible del niño, niña o adolescente afectado;
  4. La identificación más detallada posible de la persona o entidad denunciada; y,
  5. Las circunstancias del hecho denunciado, con indicación del derecho afectado o de la irregularidad imputada. (Código de la Niñez y Adolescencia, Art. 237).

En virtud de los principios de informalismo e impulso propio que rigen el procedimiento administrativo, y además son compatibles con el derecho de petición consagrado en nuestra Constitución de la República, el incumplimiento de requisitos por parte del denunciante no constituye razón jurídica suficiente para no proseguir con el procedimiento cuyo fin último es el de proteger o restituir los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En este contexto, la Administración se halla facultada para requerir al administrado se complete la denuncia; no obstante, bajo el supuesto de que los denunciantes se vieran impedidos de aportar con alguno de los datos que se deben consignar en la denuncia, es deber de la Administración el agotar por cualquier medio las posibilidades de contar con los mismos, para lo cual, como ya se señaló se podría contar con la DINAPEN para las correspondientes investigaciones.

Sobre este mismo punto, es necesario resaltar que los requisitos para la presentación de la denuncia son taxativos. Es decir, no es jurídicamente factible el exigir otros requisitos que los previstos en la norma. De acuerdo con la Constitución de la República, para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.

En otro aspecto, dando vida al principio de informalismo se precisa destacar que para la presentación de la denuncia no se requiere del auspicio de un profesional de derecho, a su vez la Administración deberá prestar todas las facilidades a fin de que la denuncia pueda llevarse a cabo de modo verbal, y cuando esta sea presentada por escrito podrá ser redactada incluso a mano, recomendado al administrado que la misma sea legible.

Consideramos viable la acumulación de denuncias cuando se trate de casos conexos que se pueden tramitar y resolver conjuntamente, ello en virtud de los principios de celeridad, economía y simplicidad, sin perder de vista el respeto al debido proceso.

2.3.2. AVOCACIÓN DE CONOCIMIENTO

De acuerdo con el Código de la Niñez y Adolescencia dentro de las cuarenta y ocho horas de conocido el hecho o recibida la denuncia se avocará conocimiento y señalará día y hora para la audiencia de contestación.

Tanto la doctrina de Derecho Administrativo, (Agustín Gordillo, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I: Parte General, Buenos Aires, Ediciones Macchi, 1974, p. IX-29) como el Diccionario de la Real Academia de la Lengua (Avocar. Del lat. advocāre. 1. tr. Der. Dicho de una autoridad gubernativa o judicial: Atraer a sí la resolución de un asunto o causa cuya decisión correspondería a un órgano inferior) definen “avocar” considerando la organización jerárquica de la Administración. La avocación se verifica cuando se han delegado competencias y el órgano de mayor jerarquía decide retomarlas. No obstante, el sentido pretendido por el legislador en este caso, que vale la pena mencionar, es el erróneamente aceptado legal y jurisprudencialmente, es el de entrar a considerar un asunto de su competencia.

La competencia se encuentra dada por el “(…) conjunto de funciones que un agente puede legítimamente ejercer, la medida de las actividades que de acuerdo al ordenamiento jurídico corresponden a cada órgano (…) es su aptitud legal de obrar.”(A. Gordillo, “Tratado de Derecho Administrativo. El procedimiento administrativo”, XII-8). Con respecto a la competencia para sustanciar el procedimiento administrativo, y en el marco del principio de legalidad, se deberá atender a las prescripciones legales implícitas y explicitas en el Código de la Niñez y Adolescencia sobre esta temática.

De acuerdo con el Art. 235 del mentado Código, la materia sobre la que el procedimiento administrativo de protección de derechos se aplica es la siguiente:

a) La aplicación de medidas de protección cuando se ha producido una amenaza o violación de los derechos individuales o colectivos de uno o más niños, niñas o adolescentes;

b) El conocimiento y sanción de las infracciones sancionadas con amonestación; y,

c) El conocimiento y sanción de las irregularidades cometidas por las entidades de atención, le compete a los órganos que registraron y autorizaron a la entidad infractora.

En suma, el procedimiento administrativo de protección tiene por objeto el determinar la existencia de una amenaza o vulneración de derechos y cuando ello se verifique imponer las sanciones correspondientes.

Los Jueces y las Juntas mantienen una competencia concurrente al momento de dictar medidas administrativas de protección, según quien haya prevenido en el conocimiento de los hechos que las justifican. Mientras que, los Consejos Cantonales de la Niñez y Adolescencia son competentes para conocer y sancionar irregularidades cometidas por las entidades de atención.

Con respecto a la naturaleza de los derechos objeto de protección, el Código Orgánico presenta una antinomia. Por un lado se determina que a través del procedimiento se protegen derechos individuales (Código de la Niñez y Adolescencia, Art. 206) y, por otra parte, que se protegen tanto individuales y colectivos (Ibíd. Art. 205 y Art.235). Sobre este punto, en virtud del principio pro ser humano (Constitución de la República, art. 11 núm. 5) se aplicará la norma y la interpretación que más favorezcan a la efectiva vigencia de los derechos humanos. Ahora bien, el Código de la Niñez y Adolescencia contempla la denominada “acción judicial e protección” cuyo objeto es proteger exclusivamente derechos colectivos y difusos, por lo que, nos acogemos al primer supuesto por cuanto el mecanismo especializado es el idóneo y eficiente para tutelar derechos colectivos y difusos.

A través del procedimiento administrativo, objeto de nuestro estudio, se prevé la protección y restitución de derechos de niños, niñas y adolescentes. Entendiéndose como niños a las personas hasta los 12 años y como adolescentes hasta los 18 años. (Código de la Niñez y Adolescencia, art. 4) Tal precepto trae consigo un debate no agotado sobre la consideración de persona desde el nacimiento o desde la concepción. Consideramos que el espíritu del Código de la Niñez guarda concordancia con lo dispuesto en la Constitución vigente a la época de la aprobación del referido cuerpo normativo, donde se aseguraba y garantizaba el derecho a la vida desde la concepción, en este sentido, se hablaba del nasciturus como sujeto del derecho a la vida. (Constitución de la República, art. 49) En esta misma línea es que el mentado Código establece como sujetos protegidos por el mismo, a todos los seres humanos desde la concepción; así también establece que los niños, niñas y adolescente tienen derecho a la vida desde la concepción. (Código de la Niñez y Adolescencia, Art. 2 y Art.20).

Ahora bien, en la Constitución del 2008 se retorna al concepto de cuidado y protección de la vida desde la concepción, entendiéndose al concebido como objeto de protección, lo que para algunos sectores implica un retroceso en relación al reconocimiento hecho en la Carta Fundamental del 98. En este contexto, para efectos de nuestro análisis, es necesario considerar este debate a fin de determinar si es posible iniciar un procedimiento administrativo de protección de derechos para proteger a un nasciturus. Con ese objeto, precisamos atender a los principios generales de los derechos humanos, que encuentran su eje cardinal en el principio pro ser humano, el principio de progresividad y la cláusula abierta de derechos. En este sentido, lo coherente con la vigencia y aplicación más efectiva de los derechos humanos consistiría en atender una denuncia sobre la protección al que está por nacer. No obstante, en cada caso se deberá analizar que prerrogativas se pretenden proteger. (Consideramos que los casos podrían versar exclusivamente sobre el derecho a la vida y la protección prenatal.).

Sobre la competencia territorial, en el caso de las Juntas de Protección de Derechos es cantonal, (Código de la Niñez y Adolescencia, art. 205 y art. 235. El Art. 205 prevé además que se puedan organizar parroquialmente, sin perjucio de que la competencia se mantenga a nivel cantonal) mientras que en el caso de los Jueces de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, ésta será determinada por el Consejo de la Judicatura. (Código Orgánico de la Función Judicial, Art.264 numero 8) literal b ) Adicionalmente es indispensable considerar que la misma está dada por el lugar donde hubiera acaecido la amenaza o vulneración de derechos.

Cuando por cualquier motivo el órgano ante el que se presenta la denuncia fuere incompetente para conocer sobre la misma deberá inhibirse de conocerla, y de ser el caso, deberá remitirla a la autoridad competente.

Resulta trascendente dentro de este análisis el considerar que en la práctica se ha observado que de forma generalizada se suelen dictar medidas de protección desde el momento en que se emite la avocación de conocimiento. El análisis profundo de este punto se realizará en el próximo capítulo, no obstante, es importante resaltar que no se puede calificar absolutamente jurídico o antijurídico tal práctica y que en todo caso dependerá de las medidas que se dicten y de la forma en que afecten los derechos de los sujetos dentro del procedimiento administrativo, incluido el propio niño, niña o adolescente.

2.3.3. CITACIÓN

El procedimiento administrativo de protección de derechos se acoge la fórmula de “boleta única” al momento de realizar la citación, la que se practicará personalmente o mediante una boleta dejada en el domicilio del citado en día y hora hábiles. (Ibíd. Art. 237 inciso final.

En lo que respecta a las notificaciones la doctrina coincide en la flexibilidad para la llevarlas a cabo, siempre y cuando se puede establecer con certeza la fecha de realización de las mismas. Es necesario además anotar que “si de una presentación espontánea del interesado surge clara e indudablemente que está en conocimiento fehacientemente de un acto se dará ese acto por notificado.” (R. Dromi, Derecho Administrativo, Op. Cit., p. 1182). Por ejemplo, cuando solicita copias del expediente o lo revisa, cuando comparece a pesar de que no medie la citación o notificación. En estos casos, se entenderá que la notificación se realizó en ese momento, hecho que deberá quedar registrado en el procedimiento.

Tratadistas como Dromi consideran valida la ejecución de notificaciones a través de la autoridad postal, criterio con el que coincidimos en virtud del principio de simplicidad y de coordinación, conducentes a cumplir los cometidos de la Administración. En todo caso, la forma en que se realice la notificación o citación deberá guardar coherencia con el resto de principios que rigen el quehacer administrativo: debido proceso, simplicidad, gratuidad, etc. Mientras no se vulneren ninguno de los principios o los derechos de los administrados consideramos admisible cualquier forma de notificación que permita prosecución del procedimiento.

La trascendencia de la notificación radica en que la decisión administrativa surte efectos desde que está se práctica jurídicamente. De este modo, la Administración no podrá ejecutar sus decisiones hasta que los sujetos involucrados no hayan conocido sobre aquellas. Adicionalmente, la notificación deberá ser apreciada al considerar los términos para presentación de recursos y otros actos procedimentales.

2.3.4. AUDIENCIA DE CONTESTACIÓN

Como quedó anotado, la resolución de controversias es extraña al objeto propio del procedimiento administrativo. Atendiendo a esta premisa, el fin de la audiencia no es componer un posible conflicto entre denunciante o denunciado, aún cuando éste exista, sino escucharlos a efectos de establecer si concurre o no una amenaza o vulneración de derechos. En este sentido, la terminología usada por el Código de la Niñez es cuestionable, en cuanto se acerca más a la inherente a un proceso judicial. No obstante, no se puede perder de vista la naturaleza del procedimiento y por ende cabra interpretarla sistémica y teleológicamente. Al mismo tiempo, en la Audiencia se atenderán a todos derechos que nacen del debido proceso en los términos del Art. 76 de la Constitución.

De acuerdo con la norma, una vez que se ha escuchado al denunciante y al denunciado, corresponde al organismo sustanciador escuchar reservadamente, en todos los casos, a los adolescentes, y en cuando se trate de niños, se los escuchará cuando éstos se encuentre en condiciones de expresar su opinión.

Sobre esta materia, al aplicar la norma es esencial considerar como punto de partida la Doctrina de la Protección Integral, actualmente constitucionalizada, (Constitución de la República, art. 175) cuyo pilar sustancial es la consideración de la niñez y adolescencia como sujeto de derechos. A la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño el estado debe garantizar “(…) al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño. (…) ”. (Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por el Ecuador el 23 de Marzo de 1990, art. 12).

Tal disposición ha sido recogida en la Constitución (Constitución de la República, art. 45) y el Código de la Niñez y Adolescencia (Código de la Niñez y Adolescencia, art. 60). La misma comporta la obligación de escuchar al niño, niña o adolescente, pero a su vez considerar en su decisión la opinión expresada. De este modo, la opinión del niño, niña o adolescente establece un límite a la discrecionalidad del organismo sustanciador al momento de resolver, ello no implica que éste acoja de forma absoluta e irrebatible su opinión, sin embargo para no acogerla la autoridad administrativa deberá argumentar motivadamente las razones jurídicas que le impiden adherirse a la misma.

La Observación General del Comité de los Derechos del Niño N° 12 sobre el derecho a ser escuchado, del 2009, constituye un instrumento trascendente al momento de interpretar y aplicar la norma. En el marco del procedimiento administrativo de protección de derechos sistematizamos a continuación los aportes pertinentes:

  • El derecho a ser escuchados de los niños, niñas y adolescentes, no constituye una obligación para sí mismo, es decir, que no pueden ser cohercionados para expresar su opinión. La Administración debe garantizar que se trate de la opinión del niño, niña o adolescente, es decir, libre de manipulación o presión, “el niño tiene el derecho a expresar sus propias opiniones y no las opiniones de los demás.” Para lo cual “Los Estados partes deben garantizar unas condiciones para expresar opiniones en que se tenga en cuenta la situación individual y social del niño y un entorno en que el niño se sienta respetado y seguro cuando exprese libremente sus opiniones.” (Observación General del Comité de los Derechos del Niño No. 12, párrafo 23). Con tal espíritu el Código de la Niñez y Adolescencia prevé que los niños, niñas y adolescentes sean escuchados reservadamente. Sin embargo, consideramos que este precepto será también objeto de la opinión del niño, niña cuando actúe como denunciante, es decir, que si este desea expresar su opinión en presencia del denunciado, ello deberá ser apreciado y aceptado por el organismo sustanciador sino es contrario a sus derechos.
  • El organismo sustanciador por su parte se encuentra indefectiblemente compelido a escuchar al adolescente en todos los casos, y cuando se trata de niños cuando este condiciones de expresar su opinión. No obstante, “(…) estos términos no deben verse como una limitación, sino como una obligación para los Estados partes de evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible. Eso significa que los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde
    al niño probar primero que tiene esa capacidad.” (Ibíd. párrafo 20).
  • Es deber de la Administración dotar a los niños, niñas y adolescentes “de toda la información y el asesoramiento necesarios para tomar una decisión que favorezca su interés superior.” (Ibíd, párrafo 16).
  • La Administración no se halla facultada para determinar con efectos generales la edad adecuada para que un niño exprese su opinión. “Hay estudios que demuestran que el niño es capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía no puede expresarlas verbalmente. Por consiguiente, la plena aplicación del artículo 12 exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y tener preferencias.” (Ibíd, párrafo 21). Consecuentemente, corresponde al organismo sustanciador contar con la capacidad técnica y logística a fin de admitir dentro del procedimiento audiencias con niños, niñas y adolescentes de todas las edades, condiciones, origen étnico, etc. (A fin de garantizar este derecho el estado deberá prestar especial atención a niños con capacidades especiales o de distintas etnias, previendo el contar con intérpretes o traductores.)
  • Es deber de organismo sustanciador evitar la revictimización del niño, niña o adolescente, sin que ello sirva como pretexto para desnaturalizar el derecho a ser escuchado. “El Comité hace hincapié en que el niño no debe ser entrevistado con más frecuencia de la necesaria, en particular cuando se investiguen acontecimientos dañinos. El proceso de “escuchar” a un niño es difícil y puede causar efectos traumáticos en el niño.” (La Observación General del Comité de los Derechos del Niño No. 12, párrafo 24).
  • Si bien la Convención prevé la posibilidad de que el niño sea escuchado por intermedio de un representante, en la medida de lo posible se busca escuchado directamente el niño, niña o adolescente. En todo caso:

    “Si el acto de escuchar al niño se realiza a través de un representante, es de suma importancia que el representante transmita correctamente las opiniones del niño al responsable de adoptar decisiones. El método elegido deberá ser determinado por el niño (o la autoridad competente en caso necesario) conforme a su situación particular. Los representantes deberán conocer y comprender suficientemente los distintos aspectos del proceso de adopción de decisiones y tener experiencia en el trabajo con niños.” (Ibíd, párrafo 38).

El derecho a ser escuchados de los niños, niñas y adolescentes mantiene tal trascendencia que por un lado acarrea sanciones administrativas (Código de la Niñez y Adolescencia, art. 253, num. 5), pero otro lado consideramos que la omisión de esta etapa del procedimiento compromete la validez del mismo, en cuanto trasciende a la decisión administrativa final.

A continuación, el Art. 238 del Código de la Niñez y Adolescencia, establece que el organismo sustanciador procurará la conciliación de las partes, cuando la naturaleza del asunto lo permite y de conformidad con la ley. Así mismo, prevé la posibilidad de remitir el caso a un centro especializado de mediación. Al respecto consideramos que si bien todo el cuerpo normativo está inspirado en la cultura del buen trato y la convivencia pacífica, estos preceptos desencadenan cierto desconcierto. Como sea repetido, el fin del procedimiento es la protección y restitución de derechos, en este orden de ideas, la conciliación cabría única y exclusivamente si a través de ésta cumple con el mentado fin. No es de olvidar que derechos humanos, en general, y los derechos de la niñez y adolescencia, en particular, se rigen bajo los principios de interdependencia, indivisibilidad, irrenunciabilidad e intransigibilidad. (Código de la Niñez y Adolescencia, art. 16).

Por lo que, por más acuerdo que exista entre “partes” el organismo sustanciador continuará el procedimiento o se dictaminarán medidas a tenientes a proteger o restituir derechos, en virtud del principio de oficialidad y la naturaleza propia del procedimiento administrativo, de allí que el propio texto normativo determina que si las partes concilian, se dispondrá una medida de protección tendiente a favorecer las relaciones entre los afectados y se determinarán los mecanismos de evaluación y seguimiento de la medida.

2.3.5. AUDIENCIA DE PRUEBA

De acuerdo con el Código: “(…) si existen hechos que deban ser probados, el organismo sustanciador convocará de inmediato a una nueva audiencia para la rendición de pruebas, la que deberá celebrarse a más tardar dentro de los siguientes cinco días hábiles. El organismo sustanciador tendrá la facultad de disponer las pruebas e investigaciones que considere necesarias. (…)” (Ibíd. inciso final).

Consideramos que este precepto no se compadece con el principio de debido proceso y el derecho a la defensa. El supeditar la práctica de pruebas a la decisión de la Administración es totalmente arbitrario e inconstitucional. Si bien el fin del procedimiento es proteger y restituir derechos de niños, niñas y adolescentes, al determinar responsabilidades administrativas, es decir, cuando se determina que un derecho ha sido vulnerado o amenazado por cierta persona, tal declaración solo cabe si la misma tuvo el derecho de refutar tales afirmaciones a través de sus alegaciones, pero sobre todo de pruebas. En este sentido, consideramos que si el organismo sustanciador declara la amenaza o vulneración derechos, la ausencia de una audiencia de prueba podría dar lugar a la nulidad del procedimiento. En este caso la Administración deberá aplicar directa e inmediatamente la Constitución de la República, a fin de favorecer a la vigencia de los derechos humanos.

En otro aspecto, en virtud del principio de oficialidad el organismo sustanciador deberá ordenar y practicar todas aquellas diligencias que la encaminen a encontrar la verdad material y que más tarde permitirán fundamentar su decisión. “Es una característica que en el procedimiento administrativo que tanto la Administración como los administrados cooperen en la reunión de elementos de juicio. En suma la obtención de pruebas y averiguación de hechos puede ser hecha de oficio o a petición de parte, a efectos de la adecuada determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse
resolución.” (R. Dromi, Derecho Administrativo, Op. Cit. p. 1187).
Sobre los medios de prueba admitidos en el marco del procedimiento nos adherimos a la tesis de que será cualquiera que permita dilucidar si existe una amenaza o vulneración de derechos, siempre y cuando no vulnere derechos de ninguno de los sujetos procedimentales, considerando que cualquier prueba que viole la Constitución será considerada invalida y no será valorada por la Administración.

De acuerdo con el Art. 241 del Código de la Niñez, existen ciertas pruebas que por su naturaleza no podrán practicarse ante las Juntas de Protección de Derechos, sin embargo la norma no precisa las mismas. Sostenemos que dentro de tales solo cabría incluir a la confesión judicial y la inspección judicial, entendidas en rigor como tales, sin perjuicio, de que en virtud del principio de oficialidad la Junta pueda por sí misma “inspeccionar” un lugar que posiblemente amenace o vulnere derechos o solicitar que un tercero, como una trabajadora social, emite un informe al respecto. De cualquier modo la Administración no podrá negarse a practicar una prueba que conduzca a la verdad material o que permita el derecho a la defensa de las partes.

2.3.6. RESOLUCIÓN

El organismo sustanciador pronunciará su resolución definitiva en la misma audiencia o, a más tardar, dentro de los dos días hábiles siguientes. (Código de la Niñez y Adolescencia, art. 240).

Para que la resolución administrativa sea jurídicamente valida deberá estar debidamente motivada, en los términos ya señalados en este trabajo. Consideramos que la resolución deberá contemplar:

  • Silogismo jurídico: 1) Premisa mayor: Normas. 2) Premisa menor: Hechos comprobados a través del procedimiento. 3) Conclusión: Se enmarca o no el caso en particular en los presupuestos normativos.
  • Determinación de si se ha comprobado o no una vulneración de derechos.
  • Cuando se comprueba la existencia de una amenaza o vulneración de derechos:
    • Determinación de los derechos amenazados o vulnerados y las personas responsables.
    • Medidas de protección que tiendan a proteger o restituir los derechos, así como forma en que se llevará a cabo el seguimiento de esas medidas.
    • Sanciones administrativas correspondientes.
    • Determinación de los recursos existentes y el tiempo para interponerlos.

2.3.7 IMPUGNACIÓN

“Los recursos administrativos presentan una etapa de mayor perfeccionamiento procedimental y son consecuencias lógicas de la aplicación de la legalidad.” (B. Fiorini, “Manual de Derecho Administrativo”, Segunda parte, p. 1013).
El Código prevé dos recursos contra la resolución pronunciada por el organismo sustanciador:

  1. REPOSICIÓN: Debe proponerse en el término de tres días, ante el mismo organismo que la pronunció, quien la resolverá en el término de cuarenta y ocho horas. El recurso de reposición se resolverá en una audiencia que se fije para el efecto, de acuerdo con las normas de esta misma sección en la que las partes presentarán únicamente sus alegatos verbales.
  2. APELACIÓN: Ante el Juez de la Niñez y Adolescencia con jurisdicción correspondiente al órgano que pronunció el fallo o denegó a trámite la petición. La apelación debe interponerse en el término de tres días contados desde que se dictó la resolución impugnada o se denegó la reconsideración, según el caso. El expediente que contenga el recurso de apelación se remitirá en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas al Juez de la Niñez y Adolescencia, el cual avocará conocimiento del proceso administrativo y convocará a una audiencia para resolver el recurso que deberá llevarse a cabo en el término máximo de setenta y dos horas. En la audiencia de resolución las partes podrán presentar sus alegatos verbales y única y exclusivamente aquellas pruebas que se demuestren que por su naturaleza no se hubieren conocido en el proceso administrativo. El Juez de la Niñez y Adolescencia, dentro del plazo de cinco días, deberá dictar sentencia, la cual no podrá ser objeto de recurso alguno posterior y deberá ejecutarse inmediatamente. Ninguno de estos recursos suspenderán la ejecución de las medidas de protección adoptadas.