Foto: Phono Max https://www.flickr.com/photos/130750363@N02/

Procedimiento administrativo de protección de la niñez. 3

El Procedimiento Administrativo de la Niñez y Adolescencia: Una mirada desde el ejercicio pleno de los derechos humanos de los sujetos procedimentales

Por: Ma. Lourdes Miranda

Foto: Phono Max https://www.flickr.com/photos/130750363@N02/
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CAPÍTULO III

HACIA UNA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE PROTECCIÓN COHERENTE CON LOS DERECHOS HUMANOS

3.1. ANALISIS SOBRE VIOLACIONES MÁS RECURRENTES DEL DEBIDO PROCESO EN LA SUSTANCIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE DERECHOS

A la luz de los principios revisados en el inicio de este trabajo resulta necesario observar aquellas prácticas que, dado el ámbito específico que regula el procedimiento administrativo de protección de derechos, no se compadecen con el espíritu de los mismos y repercuten en el ejercicio pleno de los derechos de los sujetos.

Con este análisis no desmerecemos la importante actuación de los órganos sustanciadores, entendemos que el contexto en el que actúan muchas de las Juntas y Consejos Cantonales no se compadece con los recursos y logística que las instituciones de esta naturaleza deberían contar. Concomitantemente, el Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral se encuentra en construcción por lo que la consolidación del mismo es asignatura pendiente y en este sentido la falta de programas y proyectos a nivel local que cumplan con la función pública de atender a los derechos de la niñez y adolescencia desde lo macro genera una avalancha de procedimientos administrativos en los que se tratan problemas estructurales, como la pobreza, donde los organismos sustanciadores como la Junta o los Jueces no tienen ni la capacidad ni la competencia para atender.

Tampoco pretendemos pasar por alto una de las máximas de la Doctrina de la Protección Integral, mas no es de olvidar que no se pueden proteger derechos violando otros de la misma persona o de otros sujetos. Entendemos que en circunstancias particulares tal escenario será inevitable, sin embargo, en tales casos se atenderá al principio de ponderación, que no trae recetas preconcebidas o reglas absolutas, sino que atiende y analiza a las circunstancias de cada caso.

Los niños gozan de una protección complementaria de sus derechos que no es autónoma, sino fundada en la protección jurídica general. En este sentido, cualquier pretensión de autonomía del derecho de infancia que no respete estos fundamentos, como la que se sostuvo hasta hace un tiempo por algunos autores que propiciaban un derecho de menores autónomo, es contraria a la concepción de los derechos del niño que emana de la doctrina de los derechos humanos.” (Miguel Cillero Bruñol, “El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”, http://www.iin.oea.org/cursos_a_distancia/el_interes_superior.pdf)

Ahora bien, para el objeto de este análisis sistematizaremos las prácticas que podrían significar una vulneración de derechos en el marco de cada uno de los principios antes mencionados:

DEBIDO PROCESO

a) Medidas de protección desde la avocación: Resulta común que el organismo sustanciador dicte medidas de protección desde de la avocación de conocimiento. En rigor, de acuerdo con el Código de la Niñez las medidas de protección han de contemplarse en la resolución administrativa. (Código de la Niñez y Adolescencia, art. 215) Como quedó apuntado, creemos que esta práctica podrá considerarse constitucional en cuanto no vulnere derechos y de hacerlo se haya aplicado el principio de ponderación. Por ello, no podemos afirmar categóricamente en qué casos sí y en qué casos no se podrán dictar medidas, pues las particularidades en cada uno de ellos permitirán definirlo. Con esta advertencia, seguidamente, señalamos ciertas premisas a considerar a fin de no comprometer ciertos derechos:

  1. Para empezar, no hay que perder de vista que en toda decisión que afecte a los niños, niñas o adolescentes estos deberán expresar su opinión, como veremos más adelante, la invocación del interés superior no podrá ser sostenido sin que este precepto se cumpla. En este sentido, para dictar una medida administrativa de protección de derechos previamente se deberá escucharlos, esto podría darse a través de la denuncia presentada por el propio niño, niña o adolescente.
  2. Habrá que considerar que las medidas de protección (Ibíd. Art. 79, Art. 84 y Art. 217) entrañan mandatos de acción u omisión a través de los que se pretenden proteger o restituir derechos. Así por ejemplo, la prohibición proferir amenazas, en forma directa o indirecta, contra el niño, niña o adolescente o sus parientes, revela una un deber de no hacer, por otra parte, la inserción del niño, niña o adolescente y su familia en un programa de protección y atención contempla una acción positiva. Consideramos que a priori estas medidas ambos casos se hallan lejos de vulnerar algún derecho. Por un lado, la primera medida comporta un deber de no hacer ya previsto en la norma y, en cuanto, a la obligación de hacer, consideramos que se trata de una medida que abona al desarrollo integral del niño, niña o adolescente, sin que menoscabe a un tercero.
  3. Existen otra clase de medidas que entrañan la declaración de responsabilidades previa su determinación. En principio, la “Suspensión del funcionamiento de una entidad o establecimiento donde se produjo el maltrato institucional” o la “Suspensión del agresor en las tareas o funciones que desempeña” (Ibíd. Art. 79 numeral 10 y 11) cabrían una vez que sustanciado el procedimiento administrativo se ha llagado a determinar que existe maltrato institucional o que en efecto el denunciado es “agresor”. El dictar esta clase de medidas sin que previamente se haya escuchado al denunciado violaría el derecho a la defensa. En cuanto a vulneración de derechos, tal vez como en ninguna otra actuación Estatal, se requiere que la Administración atienda a los principios simplicidad y celeridad, sin embargo, como ha quedado anotado, no constituye patente de corso para desnaturalizar el debido proceso. “La celeridad no es prematuridad, pues la administración eficiente y
    rápida no es administración apresurada en un resultado, que puede tornarse ilegítimo por el solo hecho de ser excesivamente veloz su producción en desmedro del recurso procedimental impuesto por la legalidad excesiva” (R. Dromi, Derecho Administrativo, Op. Cit. p. 1183). En consecuencia, lo conducente será llevar a cabo un procedimiento administrativo que respetando el debido proceso y otorgando los espacios necesarios para el derecho a la defensa consigan proteger integralmente a los niños, niñas y adolescentes. Desde luego, en la práctica, esto podría suponer una revictimización o una nueva vulneración. Por ello, creemos que en casos excepcionales y siempre que exista evidencia clara de la amenaza o violación de los derechos se podría dictar esta clase medidas.

b) Publicidad del procedimiento administrativo: Como quedó anotado, parte del principio de publicidad se ve plasmado al momento de notificarse los actos procedimentales. En este orden de ideas, llama la atención que ciertas pruebas y otros actos producidos a través del procedimiento administrativo no sean notificados a las partes y, sin embargo, más tarde se han invocados como elemento para motivar las resoluciones. Fundamentalmente se observa que los informes psicológicos o de trabajo social que constan en los procedimientos muy pocas veces han sido conocidos por las partes previo a la resolución y que, a pesar de ello, el organismo sustanciador resuelve en base a los mismos, sin que mediara la posibilidad de refutarlos o defenderse de lo concluido en los mismos. No obstante, no es de olvidar que el difundir los nombres o cualquier indicio sobre un niño, niña o adolescente constituye una violación de sus derechos, en esta medida, la documentación e información que consta en el procedimiento administrativo de protección de derechos es pública para las partes, mas no para terceros.

c) Medios Probatorios: En cuanto a la actividad probatoria dentro del procedimiento administrativo, cuando una prueba sea negada por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad, tal inadmisión deberá ser debida mente fundada. Se observa en la práctica que, en algunos casos, arbitraria y discrecionalmente, el organismo sustanciador veta ciertas pruebas sin explicar la forma en que las mismas violan la Constitución o la ley. En este caso el derecho a la defensa se ve trastocado y todo el procedimiento podría verse comprometido. Como ya explicamos consideramos que todos los medios probatorios son admisibles en cuanto no vulneren derechos, así, no encontramos fundamento jurídico para sostener que en el procedimiento administrativo no se pueden practicar como prueba la declaración de testigos, como sostienen ciertas Juntas.

d) Motivación de las resoluciones administrativas: Hemos aludido ya a los presupuesto que deben verificarse para que una resolución se encuentre motivadamente. En esta ocasión, escogemos plantear aquellas modelos de resolución que no se compadecen con este principio: a) Resoluciones en las que consta una transcripción de la audiencia de contestación, la enunciación de algunas normas y las medidas de protección que se dictan; b) Resoluciones en las se enuncian en varios considerandos normas jurídicas sin que se llegue a determinar cómo se aplican al caso en concreto; c) Resoluciones que aluden al principio del interés superior del niño, sin que se explique como en el caso en cuestión se aplica; d) Resoluciones en las que la opinión del niño,
niña adolescente ha sido dejada de lado sin revelar las razones por las que su opinión es contraria al ejercicio de sus derechos; y, e) Resoluciones donde la sola alegación de una de las partes es considerada como fundamento suficiente para determinar la vulneración de derechos, sin que medie prueba sobre la veracidad de tales afirmaciones. La falta de motivación da lugar a un acto arbitrario donde no rigen los derechos humanos sino la voluntad de la administración.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

a) Resoluciones en que el organismo sustanciador carece de competencia: Se verifican casos, en donde, se dictan resoluciones relacionadas con el derecho de alimentos y visitas, desde luego el procedimiento administrativo no se halla diseñado para solventar estas cuestiones judiciales ello constituye una violación de las competencia, lo que tornaría tales actos nulos. En la misma línea, es de resaltar que las medidas judiciales 36de protección no pueden ser dictadas por las Juntas. (Op. Cit. Art.217 inciso final).

PRINCIPIO DE INFORMALISMO

Supletoriedad del Código de Procedimiento Civil: De acuerdo con el Código de la Niñez y Adolescencia (Código de la Niñez y Adolescencia, art. 3), son supletorias a este cuerpo normativo todas aquellas disposiciones que no contradigan a los principios que se reconocen en el Código y sean más favorables para la vigencia de los derechos de la niñez y adolescencia. Como se analizó en el primer capítulo las diferencias entre el proceso judicial y administrativo hacen incompatibles e inaplicables las normas que rigen al primero en el segundo. En cuanto la aplicación de normas del Código de Procedimiento Civil debemos entender la rigurosidad y solemnidad que prevé, poco o nada coadyuvan a la consecución del objetivo con que se ha instituido el procedimiento administrativo de protección de derechos, que es esencialmente informal con respecto a los administrados. Además de su distinta naturaleza, el Código de Procedimiento Civil contempla normas y principios que difícilmente lograrían la desjudicialización que se pretende lograr con el procedimiento administrativo.

Concomitantemente, debemos señalar que tampoco las normas correspondientes al Proceso Contencioso General previsto en el Código de la Niñez sería supletoria, pues su naturaleza continua siendo judicial. ¿Qué hacer ante el vacío o falta de claridad normativa? Consideramos que en los principios que rigen los derechos humanos y el derecho administrativo, el órgano sustanciador siempre encontrará respuestas que orienten la correcta interpretación de las normas, anteponiendo como máxima la vigencia de los derechos humanos. De este modo, la aplicación directa e inmediata de la Constitución se torna más que una obligación jurídica por
cumplir, una herramienta por medio de la que se garantiza el espíritu del Estado Constitucional de Derechos y Justicia. Seguidamente ante cualquier decisión que tome el organismo sustanciador habrá que cuestionarse ¿Viola algún derecho de los sujetos procedimentales o de terceras personas? y ¿Se compadece con los principios que rigen el derecho administrativo?. Si ambas respuestas son positivas consideramos que el procedimiento administrativo será, en rigor, constitucional.

3.2. ANÁLISIS SOBRE LA APLICACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

El cambio de paradigma que trajo consigo la Convención de los Derechos del Niño inspiro cambios legislativos en todo el mundo, su espíritu garantista, lejos de una postura de tutelaje, reconoce que las decisiones que afectan a la niñez y adolescencia deben asirse en un marco jurídico general, cuya base fundamental, desde luego, son los derechos humanos. Lamentablemente es aún común que en las decisiones judiciales y administrativas el principio del interés superior del niño, máxima de la Doctrina de la Protección
Integral, sea esgrimido como argumento de resoluciones arbitrarias y antijurídicas.

A la luz de la Doctrina de la Protección Integral, la aplicación del principio del interés superior del niño adquiere distintos alcances, los que no pueden ser comprendidos sino de forma articulada, sistémica e integral. No es admisible que en el nombre de la protección de un derecho se violen otros, en muchos de los casos, del propio niño, niña o adolescente. El interés superior del niño no es concepto indefinido y ambiguo, no queda a la libre decisión de la autoridad el aplicarlo antojadizamente y bajo la lógica del “buen padre”, se trata de un principio jurídico y por tanto su aplicación no podrá ser contraria ordenamiento legal.

“Generalmente, se cree que el interés superior del niño es una directriz vaga, indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones, tanto de carácter jurídico como psicosocial, que constituiría una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razón de un etéreo interés superior de tipo extra-jurídico. Por esta razón, diversos autores han puesto de relieve que el carácter indeterminado de esta noción impide una interpretación uniforme y, en consecuencia, permite que las resoluciones que se adopten basadas en ella no satisfagan debidamente las exigencias de seguridad jurídica. Existen quienes lamentan que la Convención la recogiera, porque amparados en “el interés superior” se permitiría un amplio margen a la discrecionalidad de la autoridad y se debilitaría la tutela efectiva de los derechos que la propia Convención consagra.” (Miguel Cillero Bruñol, “El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”, http://www.iin.oea.org/cursos_a_distancia/el_interes_superior.pdf).

A pesar de la apreciación generalizada sobre la subjetividad del interés superior del niño, nuestro Código de la Niñez y Adolescencia contempla algunos presupuestos para su adecuada aplicación:

  1. Orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos;
  2. Necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías;
  3. No podrá ser invocado contra norma expresa; y,
  4. No podrá ser aplicado sin escuchar previamente la opinión del niño, niña o adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla.

El reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos implica la facultad progresiva de alcanzar su autonomía: en este contexto, quedan totalmente desechada cualquier argumentación sobre la absoluta incapacidad de decidir sobre lo “bueno” o “malo” para sí mismos, la facilidad de influenciarlos o manipularlos, y por ende la necesidad de que desde un posición adultocéntrica se decida subjetivamente lo “mejor” para el niño, niña o adolescente sin escuchar previamente su opinión.

El común denominador de tales preceptos, deviene de su naturaleza jurídica, el interés superior del niño es un principio jurídico, no da lugar a la toma de decisiones desde un enfoque filantrópico, asistencialista, benevolente o tutelar. Los niños, niñas y adolescentes tienen derechos, esta es una verdad objetiva e infranqueable y, en esta línea, las decisiones del poder público solo serán legítimas cuando éstas sean conducentes al ejercicio pleno de sus derechos. “Todo interés superior pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo “declarado derecho”; por su parte, sólo lo que es considerado derecho puede ser interés superior (…)”.

En consecuencia, cualquier decisión contraria a derecho, entendida desde la perspectiva de los derechos humanos, no será una decisión coherente con el principio del interés superior del niño. Evidenciándose que el principio del interés superior del niño no solo debe ser invocado, sino que constituye un límite a la discrecionalidad de una autoridad al resolver un caso en concreto “(…) nada más lejano al sentido de lo que aquí llamamos principio del interés superior del niño, creer que el interés superior del niño
debe meramente “inspirar” las decisiones de las autoridades. No, el principio del interés superior del niño lo que dispone es una limitación, una obligación, una prescripción de carácter imperativo hacia las autoridades.” (Ibíd.).